อ่าน 7 นาที
กฎหมายจารีตประเพณี
ธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายคือรูปแบบพฤติกรรมที่กำหนดไว้ในบริบททางสังคมเฉพาะแห่งหนึ่ง การเรียกร้องสามารถดำเนินการได้เพื่อปกป้อง "สิ่งที่เคยทำและได้รับการยอมรับตามกฎหมายมาโดยตลอด"
กฎหมายจารีตประเพณี
| ส่วนหนึ่งของชุดบทความเกี่ยวกับ |
| มานุษยวิทยาการเมืองและ กฎหมาย |
|---|
| มานุษยวิทยาสังคมและ วัฒนธรรม |
ธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายคือรูปแบบพฤติกรรมที่กำหนดไว้ในบริบททางสังคมเฉพาะแห่งหนึ่ง การเรียกร้องสามารถดำเนินการได้เพื่อปกป้อง "สิ่งที่เคยทำและได้รับการยอมรับตามกฎหมายมาโดยตลอด"
กฎหมายจารีตประเพณี (หรือ กฎหมายตาม ธรรมเนียมปฏิบัติหรือกฎหมายที่ไม่เป็นทางการ ) มีอยู่ ณ สถานที่ต่อไปนี้:
- มีการปฏิบัติตามหลักกฎหมายบางประการ และ
- ผู้เกี่ยวข้องพิจารณาว่าเป็นความเห็นทางกฎหมายหรือความจำเป็น ( opinio juris )
กฎหมายจารีตประเพณีส่วนใหญ่เกี่ยวข้องกับมาตรฐานของชุมชนที่ได้รับการยอมรับมายาวนานในพื้นที่นั้นๆ อย่างไรก็ตาม คำนี้ยังสามารถใช้กับกฎหมายระหว่างประเทศ ได้เช่นกัน ในกรณี ที่มาตรฐานบางอย่างได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางว่าเป็นพื้นฐานที่ถูกต้องในการดำเนินการ เช่น กฎหมายต่อต้านการโจรสลัดหรือการค้าทาส (ดูhostis humani generis ) ในหลายกรณี แม้จะไม่ใช่ทุกกรณี กฎหมายจารีตประเพณีจะมีคำพิพากษาของศาลและคำพิพากษาคดีที่สนับสนุน ซึ่งพัฒนาขึ้นมาตามกาลเวลาเพื่อเพิ่มน้ำหนักให้กับกฎหมาย และยังแสดงให้เห็นถึงเส้นทางการวิวัฒนาการ (ถ้ามี) ในการตีความกฎหมายดังกล่าวโดยศาล ที่เกี่ยวข้อง ด้วย
ลักษณะ นิยาม และแหล่งที่มา
ประเด็นสำคัญเกี่ยวกับการยอมรับธรรมเนียมปฏิบัติคือการกำหนดวิธีการที่เหมาะสมในการทราบว่าแนวปฏิบัติและบรรทัดฐานใดบ้างที่ประกอบขึ้นเป็นกฎหมายจารีตประเพณี ทฤษฎีนิติศาสตร์ตะวันตกแบบคลาสสิกอาจไม่ชัดเจนในทันทีว่าจะสามารถนำมาประนีประนอมกับการวิเคราะห์เชิงแนวคิดของกฎหมายจารีตประเพณีได้อย่างมีประโยชน์หรือไม่ ดังนั้นนักวิชาการบางคน (เช่น John Comaroff และ Simon Roberts) [ 1 ]จึงได้กำหนดลักษณะของบรรทัดฐานกฎหมายจารีตประเพณีในแบบของตนเอง อย่างไรก็ตาม ยังคงมีความเห็นที่แตกต่างกันอยู่บ้าง ซึ่งเห็นได้จากการวิจารณ์ทฤษฎีของ Comaroff และ Roberts โดย John Hund และความเห็นที่ชอบผลงานของHLA Hartมากกว่า Hund โต้แย้งว่าThe Concept of Law ของ Hart แก้ปัญหาเชิงแนวคิดที่นักวิชาการที่พยายามอธิบายว่าหลักการของกฎหมายจารีตประเพณีสามารถระบุ กำหนด และดำเนินการอย่างไรในการควบคุมพฤติกรรมทางสังคมและการแก้ไขข้อพิพาท[ 2 ]
กฎหมายจารีตประเพณี หมายถึง ชุดของขนบธรรมเนียม ประเพณี และความเชื่อที่ชุมชนยอมรับว่าเป็นกฎเกณฑ์บังคับในการประพฤติปฏิบัติ
ในฐานะที่เป็นคลังบรรทัดฐานที่ไม่จำกัด

งานที่มีชื่อเสียงของ Comaroff และ Roberts เรื่อง "Rules and Processes" [ 1 ]พยายามอธิบายรายละเอียดของบรรทัดฐานที่ประกอบขึ้นเป็น กฎหมาย Tswanaในลักษณะที่ไม่เน้นกฎหมาย (หรือเน้นกฎเกณฑ์) มากเท่ากับที่ Isaac Schapera เคยทำ พวกเขานิยาม "mekgwa le melao ya Setswana" ตามคำนิยามของ Casalis และ Ellenberger โดยmelaoหมายถึงกฎที่ประกาศโดยหัวหน้าเผ่า และmekgwa หมาย ถึงบรรทัดฐานที่กลายเป็นกฎหมายจารีตประเพณีผ่านการใช้งานตามประเพณี[ 3 ]อย่างไรก็ตาม สิ่งสำคัญคือ พวกเขาสังเกตว่าชาว Tswana แทบจะไม่พยายามจัดประเภทบรรทัดฐานที่มีอยู่มากมายให้เป็นหมวดหมู่[ 3 ]ดังนั้นพวกเขาจึงเรียกสิ่งนี้ว่า 'ลักษณะที่ไม่จำแนกของคลังบรรทัดฐาน' ยิ่งไปกว่านั้น พวกเขาสังเกตเห็นการอยู่ร่วมกันของบรรทัดฐานที่ไม่เข้ากันอย่างชัดเจนซึ่งอาจก่อให้เกิดความขัดแย้ง ไม่ว่าจะเนื่องมาจากสถานการณ์เฉพาะหรือโดยเนื้อแท้เนื่องจากเนื้อหาที่ไม่สอดคล้องกัน[ 4 ]การขาดการจำแนกกฎเกณฑ์และความล้มเหลวในการกำจัดความไม่สอดคล้องกันภายในระหว่างบรรทัดฐานที่อาจขัดแย้งกัน ทำให้เกิดความยืดหยุ่นอย่างมากในการระงับข้อพิพาท และยังถูกมองว่าเป็น 'ทรัพยากรเชิงกลยุทธ์' สำหรับผู้พิพาทที่ต้องการส่งเสริมความสำเร็จของตนเองในคดี ความไม่สอดคล้องกันเหล่านี้ (โดยเฉพาะความไม่สอดคล้องกันของเนื้อหาบรรทัดฐาน) มักจะได้รับการแก้ไขโดยการยกระดับบรรทัดฐานหนึ่ง (โดยปริยาย) จาก 'ความหมายตามตัวอักษร' ไปสู่ 'ความหมายเชิงสัญลักษณ์' [ 5 ]ซึ่งทำให้สามารถรองรับทั้งสองอย่างได้ เนื่องจากในทางทฤษฎีแล้วทั้งสองอย่างมีอยู่ในขอบเขตความเป็นจริงที่แตกต่างกัน สิ่งนี้ขึ้นอยู่กับบริบทอย่างมาก ซึ่งแสดงให้เห็นเพิ่มเติมว่าบรรทัดฐานไม่สามารถมองแยกจากกันได้และเปิดให้มีการเจรจาต่อรอง ดังนั้น แม้ว่าจะมีบรรทัดฐานที่เรียกว่าไม่สามารถเจรจาต่อรองได้จำนวนเล็กน้อย แต่ส่วนใหญ่จะถูกมองและให้สาระสำคัญตามบริบท ซึ่งถือเป็นพื้นฐานสำหรับชาวทสวาณา
Comaroff และ Roberts อธิบายว่าผลลัพธ์ของกรณีเฉพาะมีศักยภาพในการเปลี่ยนแปลงคลังบรรทัดฐาน เนื่องจากคลังบรรทัดฐานนั้นอยู่ในสถานะของการก่อตัวและการเปลี่ยนแปลงตลอดเวลา[ 6 ]การเปลี่ยนแปลงเหล่านี้ได้รับการพิสูจน์แล้วว่าถูกต้องตามกฎหมายโดยอาศัยการยอมรับการสังเกตการณ์การเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้นจริง นอกจากนี้ ความชอบธรรมของหัวหน้ายังเป็นตัวกำหนดโดยตรงถึงความชอบธรรมของการตัดสินใจของเขา[ 7 ]ในการกำหนดคำประกาศทางกฎหมาย ซึ่งแตกต่างจากการตัดสินใจในการแก้ไขข้อพิพาท[ 8 ]หัวหน้าจะพูดคุยเกี่ยวกับบรรทัดฐานที่เสนอกับที่ปรึกษาของเขาก่อน จากนั้นจึงปรึกษากับสภาหัวหน้าหมู่บ้าน จากนั้นที่ประชุมสาธารณะจะอภิปรายกฎหมายที่เสนอและอาจยอมรับหรือปฏิเสธ หัวหน้าสามารถประกาศใช้กฎหมายได้แม้ว่าที่ประชุมสาธารณะจะปฏิเสธ แต่ก็ไม่ค่อยเกิดขึ้นบ่อยนัก และหากหัวหน้าประกาศใช้กฎหมายโดยขัดกับเจตจำนงของที่ประชุมสาธารณะ กฎหมายนั้นจะกลายเป็นเมลาโอ อย่างไรก็ตาม ไม่น่าจะมีการบังคับใช้ เนื่องจากประสิทธิผลของกฎหมายนั้นขึ้นอยู่กับความชอบธรรมของหัวหน้าและความสอดคล้องของบรรทัดฐานกับการปฏิบัติ (และการเปลี่ยนแปลงในความสัมพันธ์ทางสังคม) และเจตจำนงของประชาชนภายใต้หัวหน้านั้น[ 8 ]
เกี่ยวกับการอ้างถึงบรรทัดฐานในข้อพิพาท Comaroff และ Roberts ใช้คำว่า "กระบวนทัศน์ของการโต้แย้ง" เพื่ออ้างถึงกรอบทางภาษาและแนวคิดที่ผู้โต้แย้งใช้ ซึ่งจะสร้าง "ภาพที่สอดคล้องกันของเหตุการณ์และการกระทำที่เกี่ยวข้องในแง่ของตัวอ้างอิงเชิงบรรทัดฐานโดยนัยหรือโดยชัดแจ้งอย่างน้อยหนึ่งรายการ" [ 9 ]ในคำอธิบายของพวกเขา ผู้ร้องเรียน (ซึ่งมักจะพูดก่อนเสมอ) จึงสร้างกระบวนทัศน์ที่จำเลยสามารถยอมรับและโต้แย้งภายในกระบวนทัศน์เฉพาะนั้น หรือปฏิเสธและนำกระบวนทัศน์ของตนเองมาใช้ (โดยปกติแล้ว ข้อเท็จจริงจะไม่ถูกโต้แย้งในที่นี้) หากจำเลยต้องการเปลี่ยนกระบวนทัศน์ พวกเขาจะอ้างถึงบรรทัดฐานดังกล่าว ซึ่งในความเป็นจริงแล้ว บรรทัดฐานมักจะไม่ถูกอ้างอิงอย่างชัดเจนในการระงับข้อพิพาทของ Tswana เนื่องจากผู้ชมมักจะรู้จักบรรทัดฐานเหล่านั้นอยู่แล้ว และเพียงแค่การนำเสนอคดีและการสร้างข้อเท็จจริงก็จะสร้างกระบวนทัศน์ของตนเองขึ้นมา หัวหน้าหรือผู้พิพากษาอาจทำเช่นเดียวกันได้ คือ ยอมรับพื้นฐานเชิงบรรทัดฐานที่ฝ่ายต่างๆ (หรือฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง) บ่งบอก และด้วยเหตุนี้จึงไม่ได้อ้างอิงถึงบรรทัดฐานโดยใช้ภาษาที่ชัดเจน แต่แยกประเด็นข้อเท็จจริงในข้อพิพาทออก แล้วจึงตัดสินใจเกี่ยวกับประเด็นนั้นโดยไม่ต้องอ้างอิงถึงบรรทัดฐานใดๆ อย่างชัดเจน หรือกำหนดแบบแผนใหม่หรือที่แตกต่างออกไปให้กับฝ่ายต่างๆ[ 9 ]
กฎหมายนั้นย่อมต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์เสมอ
Hund พบว่าวิทยานิพนธ์เรื่องความยืดหยุ่นของ Comaroff และ Roberts เกี่ยวกับ 'คลังบรรทัดฐาน' ที่ผู้ฟ้องร้องและผู้ตัดสินเลือกใช้ในกระบวนการเจรจาหาทางออกระหว่างกันนั้นไม่น่าเชื่อถือ[ 2 ]ดังนั้นเขาจึงกังวลเกี่ยวกับการพิสูจน์สิ่งที่เขาเรียกว่า"ความสงสัยในกฎ"ในส่วนของพวกเขา เขาสังเกตว่าแนวคิดเรื่องธรรมเนียมโดยทั่วไปหมายถึงพฤติกรรมที่สอดคล้องกัน แต่ไม่ใช่ทุกธรรมเนียมจะมีผลบังคับใช้ทางกฎหมาย ดังนั้น Hund จึงดึงเอาการวิเคราะห์ของ Hart มาใช้ โดยแยกแยะกฎทางสังคมซึ่งมีทั้งด้านภายในและภายนอก ออกจากนิสัยซึ่งมีเพียงด้านภายนอก ด้านภายในคือทัศนคติเชิงสะท้อนของผู้ปฏิบัติตามต่อพฤติกรรมบางอย่างที่รับรู้ว่าเป็นสิ่งที่ต้องปฏิบัติตามตามมาตรฐานทั่วไป ด้านภายนอกปรากฏให้เห็นในพฤติกรรมปกติที่สังเกตได้ แต่ไม่ใช่สิ่งที่ต้องปฏิบัติตาม ในการวิเคราะห์ของ Hart แล้ว กฎทางสังคมจึงเท่ากับธรรมเนียมที่มีผลบังคับใช้ทางกฎหมาย
ฮาร์ทระบุความแตกต่างเพิ่มเติมอีกสามประการระหว่างนิสัยและกฎทางสังคมที่ผูกมัด[ 2 ]ประการแรก กฎทางสังคมเกิดขึ้นเมื่อสังคมไม่เห็นด้วยกับการเบี่ยงเบนจากนิสัยและพยายามป้องกันการเบี่ยงเบนโดยการวิพากษ์วิจารณ์พฤติกรรมดังกล่าว ประการที่สอง เมื่อการวิพากษ์วิจารณ์นี้ถูกมองในสังคมว่าเป็นเหตุผลที่ดีสำหรับการยึดมั่นในนิสัย และได้รับการต้อนรับ และประการที่สาม เมื่อสมาชิกของกลุ่มประพฤติตัวในลักษณะเดียวกัน ไม่ใช่เพียงเพราะนิสัยหรือเพราะคนอื่นทำกัน แต่เพราะมองว่าเป็นมาตรฐานทั่วไปที่ควรปฏิบัติตาม อย่างน้อยก็โดยสมาชิกบางคน อย่างไรก็ตาม ฮันด์ยอมรับถึงความยากลำบากที่คนภายนอกจะรู้ถึงมิติของเกณฑ์เหล่านี้ซึ่งขึ้นอยู่กับมุมมองภายใน
สำหรับ Hund รูปแบบแรกของความสงสัยในกฎเกณฑ์เกี่ยวข้องกับความคิดเห็นที่แพร่หลายว่า เนื่องจากเนื้อหาของกฎหมายจารีตประเพณีมาจากการปฏิบัติ จึงไม่มีกฎเกณฑ์ที่เป็นกลางอย่างแท้จริง เพราะมีเพียงพฤติกรรมเท่านั้นที่เป็นตัวกำหนดการสร้างกฎเกณฑ์เหล่านั้น ในมุมมองนี้ เป็นไปไม่ได้ที่จะแยกแยะระหว่างพฤติกรรมที่ผูกพันกับกฎเกณฑ์และพฤติกรรมที่ไม่ผูกพันกับกฎเกณฑ์ กล่าวคือ พฤติกรรมใดที่เกิดจากแรงจูงใจในการยึดมั่นในกฎหมาย (หรืออย่างน้อยก็กระทำโดยคำนึงถึงกฎหมาย) และพฤติกรรมใดเป็นเพียงการตอบสนองต่อปัจจัยอื่นๆ Hund มองว่านี่เป็นปัญหาเพราะทำให้การวัดปริมาณกฎหมายแทบเป็นไปไม่ได้ เนื่องจากพฤติกรรมนั้นไม่สอดคล้องกันอย่างเห็นได้ชัด Hund โต้แย้งว่านี่เป็นความเข้าใจผิดที่เกิดจากการไม่ยอมรับความสำคัญขององค์ประกอบภายในในมุมมองของเขา การใช้เกณฑ์ที่อธิบายไว้ข้างต้น จะไม่มีปัญหาดังกล่าวในการถอดรหัสว่าอะไรคือ "กฎหมาย" ในชุมชนใดชุมชนหนึ่ง[ 2 ]
ตามที่ Hund กล่าวไว้ รูปแบบที่สองของความสงสัยในกฎเกณฑ์ระบุว่า แม้ว่าชุมชนอาจมีกฎเกณฑ์ แต่กฎเหล่านั้นไม่ได้เกิดขึ้นจาก"การอนุมาน"กล่าวคือ ไม่ได้ถูกสร้างขึ้นผ่านเหตุผลทางกฎหมาย/ศีลธรรมเท่านั้น แต่กลับถูกขับเคลื่อนด้วยแรงจูงใจส่วนบุคคล/ทางการเมืองของผู้ที่สร้างกฎเหล่านั้น ขอบเขตของอิทธิพลดังกล่าวเกิดขึ้นจากลักษณะที่หลวมและไม่ชัดเจนของกฎหมายจารีตประเพณี ซึ่ง Hund โต้แย้งว่า ทำให้ผู้ร่างกฎหมายจารีตประเพณี (มักผ่าน "กระบวนการทางศาล" แบบดั้งเดิม) มีดุลยพินิจอย่างกว้างขวางในการบังคับใช้ อย่างไรก็ตาม Hund โต้แย้งว่า ข้อเท็จจริงที่ว่ากฎเกณฑ์อาจเกิดขึ้นในลักษณะเฉพาะกิจนั้น ไม่ได้หมายความว่าสิ่งนี้กำหนดระบบ หากต้องการระบบที่สมบูรณ์แบบ ซึ่งกฎหมายถูกสร้างขึ้นจากการอนุมานเท่านั้น ก็จะเหลือระบบที่ไม่มีกฎเกณฑ์ สำหรับ Hund แล้ว สิ่งนี้เป็นไปไม่ได้ และคำอธิบายสำหรับกระบวนการสร้างกฎหมายประเภทนี้พบได้ในแนวคิดของ Hart เกี่ยวกับ "กฎเกณฑ์รอง" (กฎเกณฑ์ที่ใช้เป็นพื้นฐานในการยอมรับบรรทัดฐานหลัก) ดังนั้น Hund จึงกล่าวว่าสำหรับบางวัฒนธรรม เช่น ในบางส่วนของ สังคม Tswanaกฎรองได้พัฒนาไปถึงจุดที่กฎหมายถูกกำหนดโดยอ้างอิงถึงการเมืองและความชอบส่วนบุคคล นี่ไม่ได้หมายความว่ากฎเหล่านั้นไม่ใช่ "กฎ" Hund โต้แย้งว่าหากเรายอมรับรูปแบบการพัฒนาในการสร้างกฎรองเหล่านี้ของสังคม เราก็จะสามารถเข้าใจได้ว่าสังคมนี้สร้างกฎหมายอย่างไร และแตกต่างจากสังคมที่พึ่งพากฎเกณฑ์ที่เป็นกลางและเป็นอิสระอย่างไร[ 2 ]
การกำหนดรหัส
การประมวลกฎหมายแพ่งสมัยใหม่พัฒนามาจากประเพณีของcustumals ในยุคกลางซึ่งเป็นการรวบรวมกฎหมายจารีตประเพณีท้องถิ่นที่พัฒนาขึ้นในเขตอำนาจศาลของคฤหาสน์หรือเมืองใดเมืองหนึ่งโดยเฉพาะ และค่อยๆ รวบรวมเข้าด้วยกันโดยส่วนใหญ่มาจากกฎหมายคดีและต่อมาเขียนลงโดยนักกฎหมาย ท้องถิ่น Custumals มีผลบังคับใช้เป็นกฎหมายเมื่อกลายเป็นกฎที่ไม่มีข้อโต้แย้งซึ่ง ควบคุม สิทธิผลประโยชน์ และภาระผูกพัน บางประการ ระหว่างสมาชิกในชุมชน[ 10 ]ตัวอย่างบางส่วน ได้แก่De Legibus et Consuetudinibus AngliaeของBractonสำหรับประเทศอังกฤษCoutume de ParisสำหรับเมืองปารีสSachsenspiegelสำหรับเยอรมนีตอนเหนือ และfueros จำนวนมาก ของสเปน
กฎหมายระหว่างประเทศ
ในกฎหมายระหว่างประเทศกฎหมายจารีตประเพณีหมายถึงกฎหมายระหว่างประเทศหรือบรรทัดฐานทางกฎหมายที่พัฒนาขึ้นผ่านการแลกเปลี่ยนตามประเพณีระหว่างรัฐต่างๆมาเป็นเวลานาน ไม่ว่าจะอยู่บนพื้นฐานของการทูตหรือการรุกราน โดยพื้นฐานแล้ว เชื่อกันว่าภาระผูกพันทางกฎหมายเกิดขึ้นระหว่างรัฐต่างๆ เพื่อดำเนินกิจการของตนให้สอดคล้องกับการประพฤติปฏิบัติที่ยอมรับกันมาในอดีต ประเพณีเหล่านี้สามารถเปลี่ยนแปลงได้ตามการยอมรับหรือการปฏิเสธของรัฐต่อการกระทำบางอย่าง หลักการบางประการของกฎหมายจารีตประเพณีได้กลายเป็นบรรทัดฐานที่เด็ดขาดซึ่งไม่สามารถละเมิดหรือเปลี่ยนแปลงได้เว้นแต่โดยบรรทัดฐานที่มีความแข็งแกร่งเทียบเท่ากัน บรรทัดฐานเหล่านี้กล่าวกันว่าได้รับความแข็งแกร่งจากการยอมรับในระดับสากล เช่น การห้ามการฆ่าล้างเผ่าพันธุ์และการเป็นทาสกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศสามารถแยกแยะได้จาก กฎหมาย สนธิสัญญาซึ่งประกอบด้วยข้อตกลงที่ชัดเจนระหว่างประเทศต่างๆ ในการรับภาระผูกพัน อย่างไรก็ตาม สนธิสัญญาหลายฉบับเป็นความพยายามที่จะบัญญัติกฎหมายจารีตประเพณีที่มีอยู่ก่อนแล้ว
รัฐธรรมนูญ
ในการศึกษารัฐธรรมนูญ การผสมผสานแนวคิดของรัฐธรรมนูญและประเพณีสามารถมีอยู่ได้ในสองรูปแบบที่แตกต่างกัน รูปแบบหนึ่งคือกฎหมายรัฐธรรมนูญ ที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร ซึ่งจัดตั้งขึ้นเป็นประเพณี มีผลทางกฎหมายเช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษร และบางครั้งอาจบังคับใช้ได้โดยศาล เรียกว่ารัฐธรรมนูญตามประเพณีอีกรูปแบบหนึ่งคือ อนุสัญญารัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร มีผลทางกฎหมายน้อยกว่ารัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษร และโดยทั่วไปไม่สามารถบังคับใช้ได้โดยศาล เรียกว่าอนุสัญญารัฐธรรมนูญดังนั้น กฎหมายประเพณีในฐานะกฎหมายรัฐธรรมนูญจึงมักถูกกล่าวถึงในแนวคิดแรก คือกฎหมายรัฐธรรมนูญตามประเพณีตัวอย่างที่รู้จักกันดีในยุคปัจจุบันของรัฐธรรมนูญนี้มาจากฝรั่งเศส ( ภาษาฝรั่งเศส : coutume constitutionnelle ) [ 11 ] : 6 และเกาหลีใต้ ( ภาษาเกาหลี : 관습헌법 ; RR : Gwanseup Heonbeop ) [ 12 ] : 93
ภายในระบบกฎหมายร่วมสมัย
กฎหมายจารีตประเพณีเป็นแหล่งที่มาของกฎหมายที่ได้รับการยอมรับในเขตอำนาจศาลของประเพณีกฎหมายแพ่งซึ่งอาจอยู่ภายใต้ทั้งกฎหมายบัญญัติและข้อบังคับในการกล่าวถึงจารีตประเพณีในฐานะแหล่งที่มาของกฎหมายภายในประเพณีกฎหมายแพ่งจอห์น เฮนรี เมอร์รีแมนตั้งข้อสังเกตว่า แม้จะได้รับความสนใจอย่างมากในงานวิชาการ แต่ความสำคัญของมันกลับ "น้อยนิดและลดลงเรื่อยๆ" [ 13 ]ในทางกลับกัน ในหลายประเทศทั่วโลก กฎหมายจารีตประเพณีประเภทหนึ่งหรือมากกว่านั้นยังคงมีอยู่ควบคู่ไปกับกฎหมายทางการ ซึ่งเป็นสภาวะที่เรียกว่าพหุกฎหมาย (ดูรายชื่อระบบกฎหมายของประเทศต่างๆ ด้วย )
ในกฎหมายศาสนจักรคาทอลิกประเพณีถือเป็นแหล่งที่มาของกฎหมาย อย่างไรก็ตาม หลักนิติศาสตร์ทางศาสนจักรแตกต่างจากหลักนิติศาสตร์ทางแพ่งตรงที่ต้องได้รับความยินยอมโดยชัดแจ้งหรือโดยปริยายจากผู้บัญญัติกฎหมายเสียก่อน ประเพณีจึงจะมีผลบังคับใช้เป็นกฎหมายได้
ในกฎหมายจารีตประเพณีของอังกฤษ ต้องมีการพิสูจน์ "การใช้งานมายาวนาน"
หลักการกว้างๆ ของกฎหมายทรัพย์สินคือ หากสิ่งใดสิ่งหนึ่งดำเนินมาเป็นเวลานานโดยไม่มีการคัดค้าน ไม่ว่าจะเป็นการใช้ทางผ่านหรือการครอบครองที่ดินที่ตนไม่มีกรรมสิทธิ์ กฎหมายจะยอมรับข้อเท็จจริงนั้นในที่สุดและให้สิทธิทางกฎหมายแก่บุคคลที่กระทำการนั้นในการกระทำต่อไป
ในทางกฎหมายเรียกว่า "สิทธิตามประเพณี" สิ่งที่มีการปฏิบัติกันมาตั้งแต่สมัยโบราณโดยอ้างอิงถึงท้องถิ่นใดท้องถิ่นหนึ่ง อาจได้รับสถานะทางกฎหมายเป็นประเพณี ซึ่งเป็นรูปแบบหนึ่งของกฎหมายท้องถิ่น เกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดประเพณีนั้นมีความแม่นยำ การเรียกร้องที่พบบ่อยที่สุดในปัจจุบันคือสิทธิตามประเพณีในการจอดเรือ
ท่าจอดเรือจะต้องมีการใช้งานอย่างต่อเนื่องมาเป็นเวลานานนับไม่ถ้วน ซึ่งกำหนดโดยแบบอย่างทางกฎหมายไว้ที่ 12 ปี (หรือ 20 ปีสำหรับที่ดินของรัฐ) เพื่อวัตถุประสงค์เดียวกันโดยผู้คนที่ใช้เพื่อวัตถุประสงค์นั้น ตัวอย่างเช่น ธรรมเนียมการจอดเรือที่อาจก่อตั้งขึ้นในอดีตมานานกว่าสองร้อยปีโดยกองเรือประมงของชาวบ้านในชุมชนชายฝั่งจะไม่สามารถโอนไปเป็นประโยชน์แก่เจ้าของเรือเพื่อการพักผ่อนหย่อนใจในปัจจุบันซึ่งอาจมาจากที่ไกลออกไปได้ ในขณะที่กลุ่มเรือบ้านที่จอดอยู่บนท่าเทียบเรือซึ่งมีการใช้งานอย่างต่อเนื่องมาตลอด 25 ปีที่ผ่านมา โดยมีทั้งเจ้าของที่อยู่อาศัยและเรือบ้านที่เช่า ก็อาจยังคงถูกใช้โดยเรือบ้านต่อไปได้ หากเจ้าของอาศัยอยู่ในเมืองเดียวกัน ทั้งวัตถุประสงค์ของการจอดเรือและกลุ่มบุคคลที่ได้รับประโยชน์จากธรรมเนียมนั้นจะต้องมีความชัดเจนและสอดคล้องกัน[ 14 ]
ในแคนาดา กฎหมายประเพณีของชนพื้นเมืองมีพื้นฐานมาจากรัฐธรรมนูญ[ 15 ]และด้วยเหตุนี้จึงมีอิทธิพลเพิ่มมากขึ้น[ 16 ]
ใน ประเทศ แถบสแกนดิเนเวียกฎหมายจารีตประเพณียังคงมีอยู่และมีอิทธิพลอย่างมาก
กฎหมายจารีตประเพณียังถูกนำมาใช้ในประเทศกำลังพัฒนา บางประเทศ โดยปกติจะใช้ควบคู่ไปกับกฎหมายทั่วไปหรือกฎหมายแพ่ง[ 17 ]ตัวอย่างเช่น ในเอธิโอเปียแม้ว่าจะมีการนำประมวลกฎหมายที่อิงตามกฎหมายแพ่ง มาใช้ ในช่วงทศวรรษ 1950 ตามที่ Dolores Donovan และGetachew Assefa กล่าวไว้ว่า ปัจจุบันมีระบบกฎหมายจารีตประเพณีมากกว่า 60 ระบบที่ยังคงมีผลบังคับใช้ “บางระบบดำเนินการค่อนข้างเป็นอิสระจากระบบกฎหมายของรัฐอย่างเป็นทางการ” พวกเขาเสนอเหตุผลสองประการสำหรับความเป็นอิสระของระบบกฎหมายจารีตประเพณีเหล่านี้ ประการแรกคือ รัฐบาลเอธิโอเปียขาดทรัพยากรที่เพียงพอในการบังคับใช้ระบบกฎหมายของตนในทุกมุมของเอธิโอเปีย ประการที่สองคือ รัฐบาลเอธิโอเปียได้ให้คำมั่นที่จะรักษาระบบจารีตประเพณีเหล่านี้ไว้ภายในพรมแดนของตน[ 18 ]
ในปี 1995 ประธานาธิบดีของคีร์กีซสถานอัสการ์ อากาเยฟได้ประกาศพระราชกฤษฎีกาเพื่อฟื้นฟู ศาล อักซากัลของผู้อาวุโสในหมู่บ้าน ศาลเหล่านี้จะมีอำนาจพิจารณาคดีเกี่ยวกับทรัพย์สิน การละเมิด และกฎหมายครอบครัว[ 19 ] ในที่สุด ศาลอักซากัลก็ถูกรวมไว้ภายใต้มาตรา 92 ของรัฐธรรมนูญคีร์กีซ ในปี 2006 มี ศาล อักซากัลประ มาณ 1,000 แห่ง ทั่วคีร์กีซสถานรวมถึงในเมืองหลวงบิชเคก [ 19 ] อากาเยฟเชื่อมโยงการพัฒนาของศาลเหล่านี้กับการฟื้นฟูเอกลักษณ์ชาติคีร์กีซ ในสุนทรพจน์เมื่อปี 2005 เขาเชื่อมโยงศาลเหล่านี้กลับไปสู่อดีตการเร่ร่อนของประเทศและยกย่องว่าศาลเหล่านี้แสดงให้เห็นถึงความสามารถในการปกครองตนเองของชาวคีร์กีซ[ 20 ] ศาล อักซากัลที่คล้ายกันนี้มีอยู่จริงในประเทศอื่นๆ ในเอเชียกลาง โดยมีระดับความเป็นทางการทางกฎหมายที่แตกต่าง กัน
ชาวโซมาลีในแอฟริกาตะวันออกปฏิบัติตามระบบกฎหมายประเพณีที่เรียกว่าxeerซึ่งยังคงมีอยู่มากในทุกพื้นที่ของโซมาเลีย[ 21 ]และในชุมชนโซมาลีในโอกาเดน [ 22 ] นักเศรษฐศาสตร์ ปีเตอร์ ลีสัน กล่าวว่า การเพิ่มขึ้นของกิจกรรมทางเศรษฐกิจนับตั้งแต่การล่มสลายของ รัฐบาล เซียด บาร์เร เป็นผล มาจากความมั่นคงในชีวิต เสรีภาพ และทรัพย์สินที่ได้รับจาก xeer ในพื้นที่ส่วนใหญ่ของโซมาเลีย[ 23 ] ไมเคิล ฟาน นอตเทน ทนายความชาวดัตช์ ยังได้นำประสบการณ์ของเขาในฐานะผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายมาใช้ในการศึกษาอย่างครอบคลุมเกี่ยวกับ xeer ในหนังสือThe Law of the Somalis: A Stable Foundation for Economic Development in the Horn of Africa (2005) [ 24 ]
ในอินเดีย ประเพณีหลายอย่างได้รับการยอมรับตามกฎหมาย ตัวอย่างเช่นพิธีแต่งงานของชาวฮินดู ได้รับการรับรองโดย พระราชบัญญัติการแต่งงานของชาวฮินดู
ในอินโดนีเซีย กฎหมายกฎหมายจารีตประเพณีของชนเผ่าพื้นเมืองต่างๆ ของประเทศได้รับการยอมรับ และการระงับข้อพิพาทตามจารีตประเพณีได้รับการยอมรับในปาปัวกฎหมาย adat ของอินโดนีเซียส่วนใหญ่แบ่งออกเป็น 19 แวดวง ได้แก่อาเจะห์กาโยอนิจจาและบาตักมินังกาเบาสุมาตราใต้ภูมิภาคมาเลย์บังกาและเบลิตุงกา ลิมันตัน มินาฮาซาโกรอนตา โล โท รา จา สุลา เวสีใต้เทอร์นาเตมอลลุกกะปาปัวติมอร์บาหลีและลอมบอกชวากลางและตะวันออกรวมถึงเกาะมาดูราซุนดาและ สถาบันกษัตริย์ ชวารวมถึงรัฐสุลต่านยอกยาการ์ตาสุราการ์ตาสุนาเนตและรัฐเจ้าเมือง ปากูอาลามันและ มัง คุเนการัน
ในประเทศฟิลิปปินส์ พระราชบัญญัติสิทธิของ ชนพื้นเมืองปี 1997รับรองกฎหมายประเพณีของชนพื้นเมืองภายในอาณาเขตของตน[ 25 ]
ระบบกฎหมายตามประเพณี
- อาดัต (ชาวมาเลย์แห่งนูซันตารา )
- กฎหมายแองโกล-แซกซอน (อังกฤษ)
- อักซากัล (เอเชียกลาง )
- กฎหมายจารีตประเพณีของชนพื้นเมืองออสเตรเลีย
- ไอลลู (ชนเผ่าแอนเดียน)
- ประมวลกฎหมายบาร์บาเจียน
- กฎหมายบาสก์และปิเรเนียน
- ระบบยุติธรรมของชาวเบดูอิน
- กฎหมายชนพื้นเมืองแคนาดา
- กฎหมายเซลติก
- รัฐธรรมนูญแห่งเมืองเมลฟี (ทางตอนใต้ของอิตาลี)
- คูตูม (ฝรั่งเศส)
- ธรรมเนียมปฏิบัติ (กฎหมายศาสนจักรคาทอลิก)
- ธรรมเนียม (อังกฤษ)
- กฎหมายเยอรมันยุคต้น
- กฎหมายไอริชยุคแรก (ไอร์แลนด์)
- ฟอรัล (โปรตุเกส)
- ฟูเอโร (สเปน)
- Inuit Qaujimajatuqangit
- กฎหมายจารีตประเพณีของชาวอะบอริจินออสเตรเลีย
- คานุนแห่งเลเก ดูกักจินี ( แอลเบเนีย )
- คีโอห์
- กฎหมายเคียฟรุส
- คริส (ศาลโรมานี) ( ชาวโรมานี )
- กฎหมายทะเล
- กฎหมายของชาวเบรตส์และชาวสกอต (สกอตแลนด์)
- กฎหมายสแกนดิเนเวียในยุคกลาง
- กฎหมายการค้า
- มิลเลต์ (จักรวรรดิออตโตมัน)
- Mos maiorum
- กฎหมายนอร์แมน
- กฎหมายฝรั่งเศสโบราณ
- ปัชตุนวาลีและจิรกา (ชาวปัชตุนในปากีสถานและอัฟกานิสถาน)
- กฎหมายรอธบาร์ด
- สมฤติและอาจาระ (อินเดีย)
- กฎหมายของลิทัวเนีย
- กฎหมายจารีตประเพณี (แอฟริกาใต้)
- กฎหมายทัลมุด
- ติกังกา มาโอริ
- อูร์ฟ (โลกอาหรับ /กฎหมายอิสลาม )
- ระบบ Ülüş
- ไซฟราธ ไฮเวล (เวลส์ )
- เซียร์ (โซมาเลีย )
- การใช้งานของบาร์เซโลนา ( แคว้นคาตาลัน )
- Usos y costumbres (ภูมิภาคต่าง ๆ ของละตินอเมริกา )
- กฎหมายของชาววลาค ( โรมาเนีย )
- วยาวหารามาลา ( เกรละ )
- วาห์โคห์โทวิน ( ดินแดนของ ชาวครีประเทศแคนาดา)
ลิงก์ภายนอก
- ฐานข้อมูลกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศตามธรรมเนียม
- Druzin, Bryan H. ( เมษายน2557). "การปลูกฝังเมล็ดพันธุ์แห่งระเบียบ: รัฐสามารถสร้าง กำหนดรูปแบบ และใช้กฎหมายจารีตประเพณีได้อย่างไร" วารสารกฎหมายมหาชนของมหาวิทยาลัยบีวาย 28 : 373–412.
- วิลเลียมส์, เจมส์ (1911). . สารานุกรมบริแทนนิกา . เล่มที่ 22 (ฉบับที่ 11). หน้า 296–297 .
สรุปเนื้อหา
ข้อมูลสำคัญจากบทความ
ข้อมูลสำคัญเกี่ยวกับ กฎหมายจารีตประเพณี
ธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายคือรูปแบบพฤติกรรมที่กำหนดไว้ในบริบททางสังคมเฉพาะแห่งหนึ่ง การเรียกร้องสามารถดำเนินการได้เพื่อปกป้อง "สิ่งที่เคยทำและได้รับการยอมรับตามกฎหมายมาโดยตลอด"
ลักษณะ นิยาม และแหล่งที่มา
ประเด็นสำคัญเกี่ยวกับการยอมรับธรรมเนียมปฏิบัติคือการกำหนดวิธีการที่เหมาะสมในการทราบว่าแนวปฏิบัติและบรรทัดฐานใดบ้างที่ประกอบขึ้นเป็นกฎหมายจารีตประเพณี...
ในฐานะที่เป็นคลังบรรทัดฐานที่ไม่จำกัด
งานที่มีชื่อเสียงของ Comaroff และ Roberts เรื่อง "Rules and Processes" [ 1 ] พยายามอธิบายรายละเอียดของบรรทัดฐานที่ประกอบขึ้นเป็น กฎหมาย Tswana ในลักษณะที่ไม่เน้นกฎหมาย (หรือเน้นกฎเกณฑ์) มากเท่ากับที่ Isaac Schapera เคยทำ พวกเขานิยาม "mekgwa le melao ya...
กฎหมายนั้นย่อมต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์เสมอ
Hund พบว่าวิทยานิพนธ์เรื่องความยืดหยุ่นของ Comaroff และ Roberts เกี่ยวกับ 'คลังบรรทัดฐาน' ที่ผู้ฟ้องร้องและผู้ตัดสินเลือกใช้ในกระบวนการเจรจาหาทางออกระหว่างกันนั้นไม่น่าเชื่อถือ [ 2 ] ดังนั้นเขาจึงกังวลเกี่ยวกับการพิสูจน์สิ่งที่เขาเรียกว่า "ความสงสัยในกฎ"...